作者刘思达
内容提要 刘思达 多伦多大学法学副教授 上海交通大学法与社会研究副长 对法律的社会语境的探讨长期以一直是法律社会学研究的核心。而作为社会学的三位奠基人，马克思涂尔干与韦伯的著作对这一法学与社会学的交叉学科一个世纪以的发展至关重要。虽然在他们笔下法律的意涵与运作方式各不相同，但这些论述同为我们对法律的认识提供了自不同视角的丰富的社会语境。具体而言，法律在结构分化的现代社会的根本意涵究竟是什么，这样的法律对现代性语境下的个人意义何在，是三位作者所关注的同问题。在今天的西方法律社会学研究里，虽然对经典社会理论的直接讨论并不常见，但马克思涂尔干与韦伯所提供的研究视角却依然深刻地影响着当代学者对各种法律现象的分析。因此，研究经典社会理论的法律，其意义并不仅仅在于理解这些理论本身，而且也在于通过对经典的分析为理解并发展当代的法律社会学研究提供一些思路。 在这篇文章里，我将对马克思涂尔干与韦伯思想与法律相关的内容作一点介绍性的论述和分析。显而易见，试图将这三位作者的社会理论用这样一篇简短的文字概括，无疑是一件不可完成的任。而我所能做的，只是通过这些简要的介绍，为理解三位作者的法律思想提供一个初步的分析进路。文章的讨论将按照涂尔干韦伯马克思的顺序展开，对每位作者的分析都将由其社会学理论的基本问题与方法入手，进而在这一基本理论框架内对他们关于法律的论述加以概括和讨论。虽然很难将三位作者的理论用一个统一的分析框架进行论述，但在本文我仍将尽可能地对他们思想的各个方面进行对比。文章的结论将概括三位作者的理论对法律在现代社会意涵的论述，揭示这些论述与现代性问题的关联，并指出这些经典文献对于当代法律社会学研究的意义。 让我们从涂尔干谈起。和马克思巨大的政治社会影响与韦伯宏大的跨学科论述相比，涂尔干可以说是一位更为纯粹的社会学家。他的思想与研究对于社会学作为一个学科的基本问题方法论以及道德意涵都有着奠基性的意义。涂尔干的著作里并没有关于法律的专门论述，但在他关于劳动分工社会团结以及职业伦理等各方面的分析，法律的影子却几乎无处不在。 1． 劳动分工与社会团结 对涂尔干而言，现代社会应当是一个结构上分化但却有机统一的系统，现代性modernity作为一个问题源于现代社会的失范anomie，即作为劳动分工后果的社会团结social solidarity的缺失。涂尔干将失范视为现代社会的一种病态，从根本上而言是基于他关于机械团结与有机团结人类社会的两种团结方式的界分。 机械团结mechanical solidarity是传统社会主要的团结方式。在这一社会团结方式下，社会分工的程度相当低下，社会成员之间的联结纽带是彼此之间的相似性，社会的每个成员在其他成员的生活的参与程度都非常高。处于所有社会成员之上的是代表着社会的所谓集体意识collective consciousness，它反映了这一社会团体的集体的身份情感与道德，而对于集体意识的改变超出了该团体每个成员的力量换句话说，社会的存在超出了个体的集合，而个体的道德则是被社会所塑造的。与此相对，有机团结organic solidarity则是现代社会的主要团结方式，而生这一团结方式的前提便是劳动分工的出现。只有当劳动分工使传统社会生分化从而打破机械团结所赖以维系的社会成员之间的相似性与集体意识的时候，有机团结才可能形成。在有机团结下，劳动分工的程度很高，社会成员之间的联结纽带不再是相似性，而是基于劳动分工的相互依赖。 与劳动分工及有机团结相联系的一个事实，便是集体意识的缺失。那么，在集体意识缺失的情况下，社会团结的道德基础又将是什么？或者说，究竟什么是有机团结的道德意涵？涂尔干在社会分工论里对这一问题并没能给出一个明确的答案。他所着重论述的，则是这种道德缺失所导致的社会病态，即所谓社会分工的失范anomie状态。在失范状态下，每个个体并不能理解他的工作超越工作本身的目的，而只是像机器一样重复着规则性的劳动。自杀论的失范性自杀，便是社会失范后果的一个集表现。社会分工所引发的失范问题是现代社会的最根本性问题，而有机团结的建立则与失范问题的解决密切相关。事实上，对这一问题的探索正是理解涂尔干后期研究的一条重要线索。但在进入对这些研究的论述之前，有必要对涂尔干的思想里包含的社会学方法论作一点简要分析。 对涂尔干而言，社会生了个体之间的道德和团结，是从外部控制他们的动力。于是，要理解社会，我们必须抛弃所有先见并且将社会事实视作物。相应地，社会学研究的概念应当实证地确立，而不能基于任何超越社会事实的假设。在宗教生活的基本形式，涂尔干揭示了制度如何被社会地建构并塑造我们的思想。他认为，社会学的任，在于充分表述这些符号与概念背后的真实的社会事实。只有当所有的社会建构都被解构之后,才能获致客观性。因此，与亚当?斯密对劳动分工的经典论述相对，涂尔干认为对劳动分工的研究必须基于社会的进化过程，而机械团结与有机团结则是在这一进化过程不同阶段的社会团结方式。后文的论述将会指出，这样一种进化的社会决定论事实上是涂尔干与韦伯在方法论上的主要分歧。 2． 压制性法与恢复性法 对涂尔干而言，法律是社会团结的显著符号。在传统社会的机械团结与现代社会的有机团结这一分析框架下，涂尔干对法律作出了一个相应的分类，即将法律分为压制性法repressive law与恢复性法restitutive law，前者与机械团结对应，而后者与有机团结对应。这一基于社会劳动分工理论的独特分类与诸多法学家对法律的各种分类例如公法与私法实体法与程序法等等形成了鲜明对照。 压制性法与恢复性法的区别首先体现在法律的不同制裁方式压制性法的制裁方式是惩罚，即由于集体意识受到损害而施加于犯罪者身上的伤害，或者至少是损失，包括对他的财荣誉生命或者自由的损害或者对他乐于拥有的西的剥夺；恢复性法的制裁方式则并非惩罚，而是通过赔偿将破坏的社会秩序恢复到正常状态。刑法是典型的压制性法，而民事法商事法程序法行政法与宪法则属于恢复性法，因为任何有可能附着于它们身上的惩罚性规则都被去除。其次，恢复性法创设了一系列权利义关系，其一切制裁都只是在权利创设之后才具有意义；而压制性法的制裁并不必然伴随着权利的创设，因为这些规则被镌刻在每个人的意识里，每个人都能感觉到它们的存在并且感到它们存在的正当性。最后，压制性法与恢复性法的社会结构存在着重要的区别由于压制性法维系的是社会的普适性准则，它的内部分化程度很低，而法律与宗教家庭等其它社会领域的准则之间也并没有明确的界限；恢复性法的发展则以社会劳动分工的复杂性为前提，其功能在于创设越越专业化的社会组织。现代社会的法律不仅与宗教相分离，各个法律领域的分化也达到了相当高的程度。 而在这种种区别的背后，压制性法与恢复性法的区分从根本上讲是源于传统社会与现代社会不同的道德基础。涂尔干将犯罪定义为对集体意识的强烈与明确的状态的侵犯，相应地，压制性法只有在传统社会的集体意识受到损害的时候才会生。在传统社会里，这种法律并不需要任何书面的强制性规则，因为侵犯集体意识的行为每个个体都能够清晰地辨识。然而，当社会的范围不断扩大劳动分工不断深入之后，集体意识的淡化乃至缺失便使压制性法的存在基础变得脆弱，其社会控制的方式也就相应地生变化政府逐渐成为了集体意识的体现，并且开始垄断压制性法的实施。需要注意的是，这并不意味着压制性法的存在基础发生了实质性的改变，政府对法律的实施必须遵循基于集体意识的道德准则，因为除了集体意识之外，没有任何高于个体的道德力量。而恢复性法的生与发展则具有与压制性法截然不同的轨迹，它们起源于集体意识最远的地带并且伸展超越这些地带在更为专业化的实体得以建立。当然，这并不意味着恢复性法与社会团结缺乏关联，只不过它们运作的领域并非个体与社会之间，而是社会的各种具体元素之间。 社会结构功能上的分工与专业化使恢复性法呈现出压制性法所不具备的多样性，因此每一类法律所对应的社会团结方式也会有所区别。总体而言，恢复性法可以依据其功能分为消极性的与积极性的恢复性法。消极性的恢复性法包括财法与侵权法，这些法律的主要功能在于消除损害；与此相对，家庭法合同法商法程序法行政法与宪法则是积极性的，因为它们不仅要确保个体的利益不受其他个体的损害，还要促使人们之间形成新的社会纽带，从而促进社会团结。然而，由于涂尔干在社会分工论一书并未能明确揭示出有机团结的道德意涵，对于恢复性法与社会团结的具体联系方式，他在这里也未能给出一个确定的答案。相应地，对于恢复性法与现代社会无处不在的政府之间的关联，涂尔干也并未直接加以论述。 3． 道德个人主义与职业团体 如前所述，涂尔干后期的著作几乎都可以被解读为在失范的现代社会寻求有机团结方式的努力。他所竭力建构的，是一种基于个体差异的类似于宗教的道德个人主义moral individualism。在这种道德个人主义之下，每个人都倾向于走向他自己的方向，同时，作为发达的劳动分工的一个后果，每个心灵都发现他自己倾向于时空的一个不同点，反映出世界的一个不同方面，并且意识良知的内容也相应地彼此不同。但一个至关重要的问题是，是什么使这样一种具有强烈个体化倾向的道德个人主义成为了一种社会团结方式？换句话说，如果有机团结的方式是道德个人主义的话，那么这种个人主义就必须能够在个体与社会之间生团结solidarity。 在宗教生活的基本形式里，涂尔干深入到澳洲土著的社会生活，发现他们的生活明显地分为凡俗profane与神圣sacred两个部分。在日的凡俗生活里，人们分散成规模的团体，每个家庭自给自足，社会带给个体的是单调松散的生活；而在宗教仪式或者狂欢corroboree的时候，人们则被一种强大的集体情感所控制，其行为变得无比兴奋乃至癫狂涂尔干将这种状态称为集体欢腾collective effervescence。社会对于个体的力量在澳洲土著的集体欢腾里充分地体现出，而这种最原始的社会团结方式在现代社会也会不时有所表现。通过对原始社会最基本的团结方式的研究，涂尔干所关注的事实上依然是如何寻求现代社会的有机团结。然而，原始社会的集体欢腾为现代社会的失范问题所提供的与其说是一种解决方式，不如说是一些线索。在人们在劳动分工与日常生活彼此分散的程度远远高于澳洲土著的现代社会里，个体的社会团结方式是无法由类似于集体欢腾的宗教仪式所完成的。 于是，涂尔干的思路重新转向了劳动分工。作为劳动分工的一个后果，职业团体professional groups在个体生活的地位变得日益重要。在社会分工论的第二版序言里，涂尔干集论述了职业团体对于社会团结的意义。他认为，职业团体的重要性恰恰自于现代社会的法律与道德的失范状态，因为在这种状态下，经济生活充满了冲突与失序，而职业伦理还处于非常原始的状态。由于经济生活已经变得日益专业化，职业性的活动只有通过与职业足够接可以详尽认识到它的功能需要以及变动的团体才能被有效地加以规制这便是现代社会职业团体存在的根本意涵。在大尺度的社会里，家与个人之间的距离较规模的传统社会而言远远增大，政府不再能有效地深入个体意识并将其社会化。于是，只有当政府与个人之间存在一系列的次级团体secondary groups的时候，这个家才能得以维系。当劳动分工的程度还相对较低时，家庭与区域性团体承担着这种家与个人之间的保护作用，而在劳动分工的程度很高时，人口的流动性也相应增强，于是职业团体将逐渐取代家庭与区域性团体而成为主要的次级团体。 在关于公民道德的讨论，涂尔干进一步分析了民主制度下家与政治社会political society的关系。政治社会由一些次级团体构成，而这些次级团体服从于一个主权机构，即家。对于涂尔干而言，区分各种政治体制的关键因素是政府与社会意识之间的沟通。民主制意味着更大范围的政府意识以及这一意识与个体意识的集合之间的更密切的沟通，因此它是一种基于反思的制度。社会的范围越大复杂性越强，就越需要反思机制。作为政府和公民之间媒介体intermediary bodies的次级团体在这二者之间建立了一种间接的沟通，从而防止政府对公民实施暴政，并且同时防止公民吞噬政府。因此，次级团体承担了在大尺度社会实现民主制反思机制的作用。同时，涂尔干指出，反思功能可以使公民更有理智地而非被动地接受家的法律。在民主制下，法律的尊严自这样的一个事实，即法律表达了公民的意愿。然而，只有当个体认识到法律清晰地表达了事物之间的自然关系的时候，他才会尊重法律。在这里，涂尔干强调了公民对于法律的理解对法律尊严以及法律实施的决定性作用。而在更为根本的意义上，这样一种反思机制事实上为现代社会的有机团结提供了一种可能性，因为每个职业团体的职业伦理都为从事这一职业的个体提供了在有限范围之内的社会团结。于是，基于道德个人主义与职业团体的有机团结，便成为了涂尔干对现代社会失范问题的最终答案如果真的存在这样一个答案的话。 如果说涂尔干是一位纯粹的社会学家的话，那么韦伯则是一位超越学科界限的社会思想家，他的思想里汇聚了多个学科的影子，包括社会学政治学历史学宗教学等等。由于韦伯最早的教育背景就是法律和法律史，因此他对法律的兴趣一直贯穿于他关于宗教政治经济等各个方面的论述。然而，这并不意味着我们可以抛开韦伯社会学思想的基本框架而只关注其论著与法律相关的部分事实上，与涂尔干对法律的论述是基于他关于社会分工的理论相似，韦伯对法律的论述也都是基于他思想的一条主线，即现代社会的理性化。因此，要理解韦伯思想的法律，就必须首先理解韦伯对理性化的论述。而要理解韦伯意义上的理性化，就必须从新教伦理与资本主义精神谈起。 1． 社会理性化与伦理理性化 韦伯早期关注的一个核心问题，是资本主义在西方的兴起以及与之相应的一系列制度的形成。他认为，与资本主义相应的社会各个方面的理性化的一个重要基础，在于个人伦理的理性化。具体而言，新教教义救赎的不确定性使清教徒们无法通过教会或者任何有形的西获知自己在彼世的命运，而必须用节俭苦行与辛勤工作获得对自身救赎的确信。这一独特的宗教伦理在很大程度上塑造了早期西方资本家的行为准则，从而为资本主义的形成乃至整个西方社会的理性化过程提供了强大的伦理层面的支持。 然而，韦伯在新教伦理与资本主义精神艺术的结尾却描绘了一幅令人深思的图景当资本主义的各种制度都发展到一定程度之后，其伦理基础却逐渐消失，资本主义由人们身上的一件轻飘飘的斗篷变成了一个铁笼。清教徒们为了他们的信仰而辛勤工作，资本主义铁笼里的现代人却被迫如此。韦伯预言，当这一宏大历史现象发展到了末期，将会出现一种专家没有精神，纵欲者没有心肝的景象，每个个体都将变成资本主义这架机器上的零件，找不到他们的信仰与自由。换句话说，作为社会理性化的后果，资本主义却对现代社会的个人伦理构成了巨大的潜在威胁。这一社会理性化与伦理理性化之间的张力是现代性问题在韦伯思想的集表现。韦伯意义上的铁笼问题事实上与涂尔干意义上的失范问题异曲同工，都体现出了个人伦理的塑造对于现代性问题的根本意义。与涂尔干在社会失范寻找有机团结的不懈努力相比，韦伯对现代性的未则显示出一种深刻的悲观情绪，对他而言，并不存在一种类似于有机团结的社会性的力量能够为现代社会的个人伦理提供一条出路。 于是，韦伯所关注的重点并非为理性化的张力寻求什么解决方案，而在于理解作为社会历史现象的理性化在不同文化不同领域的种种表现。韦伯认为，只有在西方欧洲及北美社会里，理性rationality才被作为社会生活的一个根本原则。而在其他社会里，如商业发达的亚洲家，类似的理性化过程与资本主义并没有出现。因此，与涂尔干进化的社会决定论相对，韦伯的研究进路更倾向于一种所谓的文化多元主义cultural pluralism。对他而言，一切历史事件都存在于其独特的时间和空间，而并不存在什么超越历史的抽象的理论概括。同样，历史变迁的原因也是多元的，伦理的塑造过程与经济军事政治等各个层面的变迁都是相对独立的过程。因此，对于研究者而言，只有通过对所谓理想类型ideal types的建构，才有可能把握社会与历史的脉络；而另一方面，对理想类型的理解并不能代替甚至塑造社会生活，否则就会对人们的思想生类似于铁笼的威胁。这样一种多元的社会历史观使韦伯的社会理论与马克思涂尔干单线的进化历史观形成了鲜明对照，而他们关于法律的论述的诸多分歧的一个根本原因也正在于此。 2． 作为支配形式的法律 在韦伯的理论里，法律并非涂尔干意义上的劳动分工与社会团结的表现，而是一种支配形式。韦伯将支配德语的Herrschaft，英语译作domination定义为命令的一种极权性权力，即一种使命令能够得到下属遵从的手段。它不仅包括暴君对臣民的支配，还可能包括立法机构通过法律的行为，上级官员对下级官员的命令，雇主对雇员的支配，甚至老师在课堂上对学生的要求。韦伯认为，任何社会都有其支配的形式，但不同社会的支配形式却未必相同。权力power与权威authority是与韦伯意义上的支配相应的两个重要概念。权力被韦伯定义为在一种社会关系的行为者处于能够超越反抗实施他自己意愿的地位的可能性，无论这种可能性的基础是什么。而权威则是权力的一种特殊形式，在这种情况之下，命令得到遵从并非仅仅给予其强制性，而更多的是由于遵从者由于自身的考虑而对它的接受。韦伯指出，一切形式的权威都为下属提供了拒绝命令的合法性理由，而这些遵从者遵从的原因是他们感到对遵从的需要。因此，任何权力系统能够延续的前提，便是在被广泛接受的价值观的基础上获得合法性。 在经济与社会里，韦伯区分了三种作为支配形式的权威的理想类型，即传统型权威法理型权威与克里斯玛。传统型权威traditional authority的合法性源于年代久远的统治与权力的神圣性，在这种权威的支配下，遵从的根本原因在于对传统的惯乃至敬畏，其最典型的例子是现代欧洲早期的世袭君主制。传统型权威存在一个内在的悖谬，因为统治者的权威虽然被传统所限制，它所导致的个人服从义却是无限的。统治者永远倾向于扩大其权威的界限，而当遵从者认为统治者缺乏公正或者英明的时候，反抗将直接针对统治者个人。此外，统治的范围越大，对统治者的个人依赖越弱，传统型权威的维系也就变得越困难。在这种情况下，统治者只有依靠代理人常常是统治者的亲属使他的权威得以延伸。 与传统型权威不同，法理型权威legalrational authority的合法性基础在于一种对于立法规则的法律性legality以及在这些规则之下获得权威而发布命令的人的权利的信仰。这种类型的权威意味着遵从者所遵从的并非统治者个人的权威，而是一套抽象的规则系统。规则的合法性与理性并非自它们本身的内容，而是自它们被合法的书面的程序所确立的事实。同时，法理型权威之下的遵从是非个人化impersonalized甚至去个人化depersonalized的，统治者与遵从者同样要服从于被法律所确立的规则。与法理型权威相应的行政系统是科层制bureaucracy，在这种组织体制之下，由法律规则创造出一系列确定的正式的级别森严的管辖权领域，每个领域的人员都具有高度专业化，每个人个人与他所处的职位之间都要截然分开，一切文件都应当采用书面形式总之，科层化意味着支配从根本上是通过知识完成的，这一特征使它显得尤其理性。与传统型权威下个人化的统治相比，科层制从根本上解决了统治者上述的内在悖谬，因为这是一种使权力的范围受到严格限制而权力的延续却变得不再困难的组织体制。而另一方面，法理型权威也有其内在的不稳定性，因为它创造出的是一套无法回应个体需要使人们的日常生活变得缺乏精神的组织系统。这便回到了上文所述的理性化的铁笼问题当科层制失去了作为其基础的对法律规则的正当性与有效性的信仰，当规则本身成为了目的而不是手段，人们便成为了他们创造的理性组织结构里的囚徒。 因此，由传统型权威到法理型权威的转变事实上体现了社会理性化过程的一个重要方面。如果我们把这一转变与涂尔干从机械团接到有机团结的转变相比较，会发现两位作者对传统社会到现代社会的变迁过程以及现代社会的伦理危机都有着十分类似的关注。当然，韦伯对于科层制的论述更集于组织的内部结构，而涂尔干对于职业团体的论述则更强调团体与更大范围的政治形态与社会价值的联系。 韦伯的第三种权威类型克里斯玛charisma则体现了理性化内在危机的对立面。克里斯玛是一种基于对一个个人的超凡神圣英雄主义或者模范性品质的热爱以及由他揭示或者颁布的规范性形态或者命令的权威。在这种权威类型下，具有克里斯玛的领袖的魅力超出了人们的日常生活，无法用理性加以解释。于是，克里斯玛常常是一种革命性的力量，它反对一切现存的权威，并且结合了传统型与法理型权威的不同要素。同时，克里斯玛仅仅存在于一个个体身上，无法被传承，也无法被规则所约束。在现代社会理性化的背景下，克里斯玛的存在无疑像是一个异端，它强烈的反理性色彩使领袖的追随者们也能够摆脱日常生活的束缚而追随使命的召唤，甚至为之献身。显而易见，在社会剧烈变革的时期，克里斯玛也最容易出现。然而，克里斯玛式的权威也有着它的内在困境，即例行化routinization与继承succession的问题。韦伯认为，随着时间的推移，英雄领袖的克里斯玛必然会逐渐转变为传统型或者法理型的权威，这便是所谓的克里斯玛的例行化问题。同时，具有强烈个人化色彩的克里斯玛如何向继任者传承，也是一个无法解决的困境。因此，作为一种权威类型的克里斯玛注定是短暂的。如果我们将韦伯的三种权威类型做一个比较，会发现它们实际上体现了韦伯对于宏大的社会变迁过程与具体的历史事件之间张力的恰切把握。 3． 法律思想的基本类型 如同他对权威的分类，韦伯对法律形态的分类也采用了理想类型的方式。这一分类基于两种基本界分，即理性法rational law与非理性法irrational law的界分，以及形式法formal law与实质正义substantive justice的界分。相应地，法律思想可以被分为四种基本类型，即实质理性实质非理性形式理性形式非理性。 实质非理性法的典型例子是韦伯称为卡迪司法khadi justice的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律伦理情感以及政治因素的综合考量特别地ad hoc对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，而其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规则或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的宗法制司法系统patriarchal system of justice。这种系统经常在与神学相关的法律教育出现，它的特点在于通过统治者的立法实施具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求，而其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法casuistry，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判oracular pronouncement处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决，其形式性在于任何微的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神喻宣判的特征。 与上述三种法律思想类型相对，形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征1每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用；2在每个具体案件都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决；3法律必须在事实上或者形式上构成一个无缝的法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统；4任何不能用法律术语理性地解释的西都是在法律上无关的legally irrelevant；5人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为无缝的法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其它三种法律类型的运作方式形成了鲜明对照。 与对权威类型的论述相似，韦伯对法律思想的理想类型的讨论最终也要归结于理性化的历史过程。虽然形式理性法较其它三种法律类型而言与理性化更加契合，但这并不意味着它将成为现代社会法律唯一的可能形式。如同资本主义在西方的兴起一样，形式理性法的兴起是有其特定的社会历史背景的，而资本主义与现代法律之间也有着很强的关联性。形式理性法为资本主义的发展提供了相对而言最大限度的自由，同时，认识到形式理性法效用的资本家也会不断推动法律的理性化过程。然而，这种关联性并非意味着资本主义与形式理性法必然存甚至存在因果关系在资本主义早出现也最发达的英，法律的存在形态却一直是基于传统的判例法，而非韦伯意义上的形式理性法。这便是韦伯社会理论的所谓英法问题。韦伯认为，英的普通法较大陆法系的理性法律系统而言有两个鲜明特征1在普通法之下，判决必须遵循先例，而法官对于创设法律起着决定性作用；2普通法的基础并非抽象的普遍性的法律概念和原则，而是法官和律师的经验主义法学empirical jurisprudence。也就是说，在处理案件时，法律人的任并非寻找抽象的内在原则并将其适用于本案，而是在这一案件与作为先例的案件的具体事实之间进行比较并通过自由裁量discretion得到判决。那么，在这样一种与理性化并不契合的法律体系下，英美法系家如何发展出了强大的资本主义经济？韦伯对这一问题并未给出一个确定的答案，而只是简短地提到了英律师界庞大的法律文书体系对法律的形式化效果以及英商人与律师之间的密切联系。于是，形式理性法与资本主义的关系以及法律与经济发展的关系问题也便成为了法律社会学一个世纪以的经典问题之一。 除资本主义的兴起之外，在韦伯的讨论与形式理性法相关联的社会现象还包括社会的世俗化自然法的兴起以及法律的职业化等等。世俗化secularization意味着个体行为的正当性越越多地自实际结果或者人文价值，而非宗教的观念与训诫。在这样一个除魔的世界disenchanted world里，不再存在一个绝对的上帝，而出现了所谓诸神之争warring gods的现象，每个个体必须在这诸神的纷争寻找自己的守护神。而更重要的是，如同涂尔干笔下的社会分工无法自然而然地为个体带社会团结一样，韦伯认为社会理性化的种种后果也并不能为个体解决信仰与伦理问题。相应地，自然法的兴起为法律提供了较世纪的教会法更为理性也更具人文精神的理论基础，但这些理念并不能为每个法律人的职业伦理提供确切的准则。如韦伯所言，现代法律的形式理性化在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的物，而并不能满足从事法律职业的每个执业者的实际需要。因此，如何寻找法律职业化的伦理基础，便成为了一个十分个人化的问题。从这个意义上讲，虽然韦伯在职业伦理对于个体的重要性这一问题上与涂尔干似乎殊途同归，但他对职业化本身对塑造个人伦理的作用较涂尔干而言则表现出了强烈的怀疑态度。 在社会学的三位奠基人里，马克思对法律的直接论述或许是最少的，他也从未试图发展一套法律社会学理论。然而，在1970年代以的当代西方法律社会学研究里，各种形式的马克思主义理论却占据了相当重要的地位。与涂尔干和韦伯不同，马克思的理论强调社会的阶级分化与冲突，而法律对他而言更多地是统治阶级的利益与社会经济结构的反映。在研究方法上，马克思的历史唯物主义也与涂尔干的功能主义或者韦伯的理想类型分析形成了鲜明对照。然而，与其他两位作者相似，马克思所关注的依然是现代资本主义社会法律所具有的种种区别于传统社会的特征。与上文对涂尔干和韦伯的讨论的进路相似，对马克思关于法律的论述的简要分析依然要从他的基本社会学理论和方法谈起。 1． 资本主义与人的异化 异化alienation是马克思的社会理论里至关重要的一个概念，他对资本主义社会里人的异化的分析构成了其各方面论述的理论基础。对马克思而言，人类本性human nature并非固定的或者先验的，而是一个随着历史不断解放emancipation或者实现realization的过程。然而，资本主义的发展却使人类本性生了异化。如吉登斯所述，马克思的异化概念有以下四个层面的意涵1工人失去了对他的劳动成果的控制，他本身成为了在市场上被买卖的商品；2工人也失去了对其工作过程本身的控制，被外部力量强加的工作并不能使工人的能力得到自由发展；3人类的一切社会关系都被简化为关于市场运作的经济关系；4异化的劳动力使人类的生活动不再是其物种存在speciesbeing对自然的征服，而成为了一种如动物一样机械的适应性的活动。异化对马克思而言并非现代性对人类自然本性的破坏，而在于资本主义制度对人类潜能的激发与实现这一潜能的挫折之间的张力。换句话说，资本主义的悖谬在于，它一方面似乎为人类本性的发展提供了无限的潜能potential，而另一方面又通过其生的异化的社会关系限制了这一潜能的实现realization。异化的概念贯穿了马克思早期关于意识形态政治经济法律等各个方面的论述。无论是宗教家资本主义经济还是法律，都可以被视为人类所创造的用控制其自身的工具。 与涂尔干的失范概念和韦伯的铁笼概念相应，马克思的异化概念也是理解现代性问题的一个要害。这三个关键概念都强调在现代性的语境下社会制度对个人伦理生活的反向塑造作用，但三位作者对人类本性的假设却各不相同。涂尔干认为人类本性包括身体body和灵魂soul两部分，其灵魂源于社会团结，并且随着社会团结方式的变化而演变；与此相对，韦伯认为人类本性并不存在一个进化的过程，而是在历史的复杂性演化为彼此不能相互演变的多元的文化和宗教。在这个问题上，马克思对人类本性的理解与涂尔干更为相似，他认为人类本性的根本要素在于能够自由地和有意识地进行源于自身需要的活动，而人类历史则是一个人类不断转变自身并实现其潜能的过程。而马克思与涂尔干对于人类本性的根本分歧在于二者对人类潜能的态度，涂尔干认为人类的潜能只有在社会劳动分工不断发展的过程才能得到实现，而马克思则认为现代社会的劳动分工成为了制约人类潜能的关键因素，只有在一个人们能够不受外在控制地进行劳动的社会里，人类本性才能得到最大程度的实现。 这一观点事实上是与马克思历史唯物主义的方法论密切联系的。马克思认为，物质世界的演变与人类意识的发展存在着辩证关系，人类的意识是由主观与客观的辩证互动所决定的，其人们能动地塑造着他所生存的世界并同时被这一世界塑造。相应地，社会变迁是一系列不连续且不可预期的由一种社会类型向另一种社会类型的转变过程，历史只不过是彼此分离的世代的继承一方面在完全改变了的情境下延续传统性的活动，另一方面通过完全改变了的活动修正旧的情境。这一宏大的历史变迁过程最重要的线索，是劳动分工的不断发展以及与之相应的在经济层面由有制向私有财的过渡以及在政治与社会层面阶级的不断分化。资本主义社会人的异化是这一社会分化过程的顶峰，而马克思所期冀的社会主义革命则试图打破异化与阶级冲突而实现人类的彻底解放。与涂尔干进化的社会决定论相比，马克思的历史唯物主义更强调人的意识的能动性，而并非一种彻底的社会决定论；而与韦伯的文化多元主义相比，马克思的历史唯物主义虽然不完全是一种进化论，但至少为人类历史的发展提供了一条不断演进的主线。 2． 作为上层建筑的法律 马克思社会理论的一个基础性的分析框架，是经济结构与上层建筑之间的界分。他认为，以生力与生关系为核心内容的经济结构economic structure构成了社会的真实基础，而上层建筑superstructure包括法律政治宗教道德文化与意识形态等各个方面，一个社会在这些方面的发展都被社会的经济结构所决定。相应地，控制着社会的物质生的统治阶级也控制着这个社会的精神生mental production，在每个时代统治阶级的思想都是具有统治地位的思想而那些缺乏对精神生的控制的人们的思想则对之服从。 于是，法律与政治便都成为了统治阶级控制社会各个阶层的工具。而在现代民主家里，法律的工具性最为明显首先，家法律在人人等的理念下创设了一系列的个人权利，从而起到缓和社会对经济等的要求的作用；其次，家法律强调个体的自主性与私有财的神圣性，从而有利于统治阶级对他们的财和利益的维护；最后，家法律是镇压社会阶级冲突的有效手段，从而对现存社会秩序的维系其着至关重要的作用。同时，作为上层建筑的法律对社会的经济结构也存在反作用。例如，与韦伯的论述相似，马克思一直认为私有财与资本主义是同发展的，然而私有财private property这一概念本身就是法律建构的结果。在某种程度上，家法律对私有财的确认是资本主义发展的一个必要前提。法律不仅界定了资本主义发展的各种前提条件，而且在资本主义经济成熟之后也一直能动地限制与影响着这一制度的运作。因此，按照马克思的观点，法律在资本主义社会的核心意义在于其对私有财的合法化以及对阶级冲突的缓和与镇压。 那么，作为上层建筑的法律在资本主义的危机究竟将起到怎样的作用呢？这便成了理解马克思笔下法律的意涵一个要害问题。如果法律仅仅是资本主义社会里统治阶级意志的反映，而不具有任何革命性的潜能，那么法律变革就无法对社会变迁起到决定性的推动作用；与此相对，如果作为上层建筑的法律能够对社会的经济结构起到重要的反作用，那么立法与司法等方面的变革就能够成为改变一个社会现有经济结构的有效推动力。事实上，这两种理解在法律社会学界的马克思主义者的笔下都时常出现，法律与社会变迁的关系问题也成为了法律社会学的一个经典问题。196070年代以，西方的马克思主义法律社会学研究逐渐分化出两个主要视角，即工具性马克思主义instrumental Marxism与结构性马克思主义structural Marxism。 工具性与结构性马克思主义的一个根本分歧，在于二者对法律相对于统治阶级意志的独立性的不同认识。工具性马克思主义者认为，资本主义社会的法律完全是家与统治阶级用维持现存的社会经济秩序并试图将其永久化的工具，宪法所赋予的权力只不过是用将法律的压制功能神秘化的道具。法律所制裁的对象只是那些没有权力的人，而控制着家权力的人却不会受到法律的控告。于是，包括形式法与法律思想在内的法律秩序就只是现存经济结构的反映，而不存在独立于政治秩序与统治阶级意志的独立性。与此相对，结构性马克思主义者认为，法律不仅仅反映了统治阶级的意志与资本主义的经济秩序，而是具有相对的独立性。这是因为，统治阶级本身也要受到法律的约束，而并不能随意地改变法律。家是一个资本家本身也必须对之加以服从的结构，但正是由于这种服从，这一结构却具有巩固他们的阶级利益的功能。因此，资本主义下法律对统治阶级利益的维护是结构性而非工具性的。这两种对马克思笔下法律意涵的不同解读至今仍是马克思主义法律社会学存在争议的一个重要理论问题。 按照马克思的理论，当资本主义发展到了后期，人的异化所生的社会危机将不断深入，阶级冲突也将不断加剧。马克思主义者们对资本主义社会的发展作出了阶段性的预言，即资本主义的消亡将分为三个阶段1在发达资本主义阶段，各种矛盾冲突已经发展到了极致，最终导致这一制度的崩溃；2在社会主义阶段，阶级斗争仍然存在，但此时的统治阶级已经由资阶级变成了无阶级；3当无阶级专政最终消灭了阶级对立与阶级斗争之后，人类将进入没有阶级分化的主义社会。 在这样的历史背景下，作为资本主义社会上层建筑的现代家法律也将因其经济结构的变化而逐渐走向消亡。在社会主义阶段，压制性的家法律仍将存在，但此时法律的功能已经由维系现有的社会经济秩序转变为促进社会向主义阶段的变迁。也就是说，法律在这一阶段虽然仍是统治阶级无阶级的工具，但已经成为了一种推动社会变革的革命性的力量。而到了主义社会，人类的劳动品将不再是具有交换价值的商品，竞争与牟取利润的行为将被互助的按需分配模式所替代。在这种状况下，人们的生活里将不再有强制与服从，于是作为统治阶级工具的家与法律将彻底失去其存在的意义。相应地，惯与俗将重新成为社会的规范性秩序，一种新的实质性正义将被确立。 因此，马克思主义的社会理论事实上将法律视为人类发展到资本主义阶段的异化过程所生的上层建筑，当革命推翻了资本主义的经济秩序使人类的潜能得到彻底解放的时候，法律也就失去了其存在的基础和意义。这样一种法律观与涂尔干对压制性法到恢复性法的转变以及韦伯对法律理性权威的确立的论述都形成了鲜明对照虽然他们都认为法律在结构分化的现代社会的作用逐渐变得理性化与形式化，但马克思与其他两位作者的根本分歧，在于他认为这种宣扬等自由等理念的形式理性法事实上具有欺骗性，而人类社会的发展将最终打破这种异化的社会秩序而使同样异化了的家法律回归为社会俗。马克思的理论精辟地揭示出了现代社会的法律秩序所包含的冲突利益与阶级意志，这一视角是涂尔干和韦伯的论述所都不具备的。 在这篇文章里，我已经对马克思涂尔干与韦伯的社会理论关于法律的论述作了一个简要的综述。虽然三位作者对法律的理解存在很大区别，但他们都认为法律具有在结构分化的现代社会里规范个人生活的重要意涵。具体而言，涂尔干对法律的认识与劳动分工与社会团结密切相关，在他看，法律的分类与演化反映了社会劳动分工的发展过程，而家法律与个人的沟通则取决于现代社会的团结方式，即道德个人主义与职业团体；韦伯笔下的法律体现了社会的支配方式与权威类型，现代社会的理性化使法理型权威与形式理性法占据了现代法律的核心地位，但这一法律的理性化过程却存在着其内在危机，即理性的法律秩序对个人伦理自由的威胁；马克思将法律视为社会上层建筑的组成部分，他认为宣扬个体等自由的法律事实上体现了社会的经济结构与统治阶级的意志，是缓和阶级冲突维系现存社会经济秩序的工具。 如果我们将三位作者关于现代社会的法律的论述与他们关于传统社会的论述相比较，则可以清晰地看到，法律在现代社会的意涵较传统社会已经有了根本性的转变首先，如涂尔干所述，现代社会的法律的分化程度明显高于传统社会，在一个以个体的不同职业而非相似性作为团结方式的社会里，法律的功能也由惩罚逐渐转向赔偿与社会秩序的恢复；其次，如韦伯所言，现代社会的法律具有显著的形式化与理性化倾向，实质正义与具体化的司法逐渐被程序正义与抽象的法律原则所代替，而作为结果的科层制与形式理性法却因其去个人化而构成了对个人伦理与自由的威胁；最后，如马克思所描绘的那样，作为统治阶级工具的现代家法律较传统社会里法律的运作方式而言其压迫性更为隐蔽，法律在自然权利等自由的光环下加剧了人的异化过程，使人类的潜能无法得到充分实现。事实上，所有这些转变都可以被归结为法律在现代性的语境下的表现无论是涂尔干韦伯还是马克思笔下的法律，从根本上讲都体现了现代社会的秩序和规范与传统社会之间的断裂，以及这一宏大的社会历史过程制度与个人自由的紧张关系，虽然三位作者在揭示这一问题时所采用的视角并不相同。 因此，对法律的社会语境尤其是现代性语境的强调是理解经典社会理论关于法律的论述的一条主线，而这一进路在西方法律社会学的发展历程一直得到了沿袭。与法学对法律原则条文与判例本身的关注以及法律经济学对法律的成本收益分析相对，法律社会学所关注的则是法律在社会的运作过程以及它与经济政治科技道德宗教等各个方面的关联，而一个世纪前的三位社会学家的论述已经将这些法律社会学的经典问题清晰而完整地呈现在我们面前。从这个意义上讲，虽然马克思涂尔干和韦伯都从未将法律作为其社会理论的核心问题，也没有试图发展一套专门的法律社会学理论，但他们对这一研究领域的贡献却超出了后世的任何一位法律社会学家。在一个世纪后的今天，当学者们对法律多元法律全球化法律的社会建构等命题表现出与日俱增的热情的时候，面对这些经典文献，我们或许只能发出唐人孟浩然面对羊祜碑的感叹人事有代谢，往无古今。江山留胜迹，我辈复登临。
